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작성자 111
작성일 2012-12-13 (목) 17:39
조회: 1250  
매도인의 담보책임(민법제576조 적용)
가등기에 기한 본등기경료로 인한 매도인의 담보책임에 있어서 적용규정과 손해배상의 범위 대법원 1992.10.27 선고, 92다21784 판결 *)

저자: 남효순
발행년도:

문헌: 민사판례연구 권호: 제16집 (년) 출처: 민사판례연구회
[84]

주1)
** 법원공보 934호, 3276면.

〔사안의 개요〕

_ 부산 사하구 당리동 33 잡종지 3,534평방미터(이하 이 사건 토지라 한다) 중 35.340분의 20.240지분을 소유하고 있던 소외인인 김○○는 1980.12.8 그 중 30.340분의 13.572지분에 관하여 소외인 유○○ 등 5인에게 지분일부이전청구권 보전을 위한 가압류를 경료하여 주었다. 그 후 소외인 김○○는 지분의 일부를 소외인 백○○, 유○○에게 이전하여 주어 자신의 소유지분은 위 가압류된 부분 중의 일부에만 남게된 상태에서 다시 1981.7.6 소외인 함○○에게 35.340분의 5.025지분(이하 이 사건 토지지분이라 한다)을 매도하였다. 그런데 소외인 함○○가 세금을 연체함에 따라 소외인 북부산세무서장이 이를 공매처분하게 되었고 피고 박○○가 이 공매에서 이 사건 토지지분을 매수하였다. 원고 장○○는 1986.4.18 피고 박○○로 부터 피고의 소유이던 이 사건 토지지분을 대금 10,000,000원에 매수하고 같은 달 19일 원고 앞으로 소유권 이전등기를 마쳤다. 그 후 가등기권리자인 소외인 유○○ 등 5인은 1990.5.19 위 가등기된 지분에 관하여 본등기를 경료함으로써 가등기 이후에 경료된 이 사건 토지지분에 관한 함○○ 명의의 등기이전 및 이에 터잡아 이루어진 피고
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박○○와 원고 장○○ 앞으로의 이전등기가 1990.8.17 직권말소되어 원고 장○○는 이 사건 토지지분에 대한 소유권을 상실하게 되었다.

[원심판결: 부산고등법원 1992.5.6 선고 91나11896]

_ 대법원판결과 관련하여 볼 때 원심법원의 판결요지는 다음의 세 가지를 적시할 수 있다.
_ (1) 가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 되는 경우에는 매매 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 이미 취득한 소유권을 상실한 경우와 비슷하므로 이와 같은 경우 그 부동산의 매도인은 민법 제576조가 정하는 바에 따른 담보책임을 부담한다고 봄이 상당하다.
_ (2) 민법 제576조에 의한 매도인의 담보책임은 매도인의 귀책사유와 상관없이 매매의 목적인 권리에 하자가 있어서 그 매매계약이 결과적으로 원시적 불능에 해당하는 계약이 되어 무효로 되거나 실효되는 경우에 해당하는 법정의 무과실책임이므로 매도인이 매수인에게 배상하여야 할 손해의 범위는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해, 즉 이른바 신뢰이익의 배상에 한정된다고 봄이 상당하고 이 사건에 있어서 원고가 위 매매계약이 유효하다고 믿음으로 인하여 입게 된 손해는 위 매매대금 및 그에 대한 법정이자 상당액이라 할 것이다.
_ (3) 민법 제569조의 타인의 권리의 매매는 애초부터 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전해야 할 것을 전제로 하고 있어 그 경우의 매도인의 담보책임을 채무불이행책임으로서 이행이익의 배상이 인정되는 반면 이 사건은 일단 매매계약에 따라 소유권의 이전이 적법하게 이루어졌으나 그 권리에 대한 원래부터의 하자에 의하여 사후적으로 소유권이 상실된 경우로서 그 법률적 성질을 달리한다(이 판시부분은 매매계약 이전에 설정된 가등기는 담보가등기가 아닌 일반 가등기에 불과하므로 그러한 가등기에 기한 본등기로 인하여 매수인이 소유권을 상실한 경우 결과적으로 타인의 권리의 매매에 해당하므로 매도인은 민법 제569조, 제570조에 의하여 이행이익의 배상, 즉 이행불
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능이 된 1990.8.17 당시의 시가 상당액을 배상하여야 한다는 원고의 주장에 대한 판단이다)

[대법원판결요지]

_ 가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고 보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수 없다.

[연 구]

Ⅰ. 머리말
_ 이 사건 대법원판결은 매도인의 담보책임과 관련하여 다음의 두 가지 점에서 아주 중요한 의의를 갖는다. 첫째, 본판결은 가압류에 기하여 본등기가 행하여짐으로써 매수인이 취득한 권리를 추탈당하는 경우 민법 제576조가 적용된다는 것을 밝히고 있다는 점이다. 민법전상 매수인이 매매의 목적으로서 취득한 권리를 상실당하는 경우에 적용될 수 있는 법규정으로는 제576조(저당권·전세권의 행사와 매도인의 담보책임)를 들 수 있다. 그리고 판례는 매수인이 진정한 권리자에 의하여 권리를 추탈당하는 경우 민법 제570조(타인의 권리매매에 있어서의 담보책임)를 적용하고 있다. 그런데 매수인이 권리를 추탈당하는 원인은 위 두 규정을 들고 있는 사유에 한하지 않는다. 따라서 그 이외의 사유에 의하여 매수인이 권리를 추탈당하는 경우 어느 기준에 따라 어느 규정을 적용할 것인지의 문제가 발생한다. 그런데 본판결은 그러한 사유 중의 하나인 가등기에 기한 본등기의 경료에 대하여 민법 제570조
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를 배척하여 제576조를 적용할 것을 판시하고 있다. 이에 대하여는 제570조제576조의 적용을 결정하는 기준이 무엇인지 그리고 본판결에서 제시된 기준이 과연 적절한 것인지의 문제가 제기된다. 그리고 본판결을 통하여 가압류에 기한 본등기 이외의 사유에 의하여 권리추탈이 발생한 경우 적용할 규정이 무엇인지도 예상할 수 있을 것이다. 둘째, 본판결은 민법 제576조상의 담보책임에 있어서 매도인이 배상하여야 할 손해의 범위를 밝히고 있는 최초의 판결이라는 점에서도 중요한 의의를 갖는다. 본판결은 민법 제576조의 담보책임에 대하여 손해배상의 범위를 신뢰이익의 배상에 국한하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 본조상의 담보책임에 있어서 손해배상을 신뢰이익의 배상에 국한하는 것이 과연 타당한지에 대하여 강한 의문이 제기된다.

Ⅱ. 가등기에 기한 본등기와 기타의 사유에 의한 권리추탈에 적용될 규정
_ 이 사건 대법원판결은 "가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤에 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다"고 판시하고 있다. 본판결은 민법 제576조를 적용하는 이유로서 "저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하다"라고만 할 뿐 민법 제576조를 적용하는 근거를 구체적으로 제시하고 있지 않다. 즉 본판결의 문언만으로는 '유사하다'는 것이 과연 무엇을 의미하는지가 분명하지 않다. 그 의미가 규명되어야만 민법이 규정하고 있지 않은 그 밖의 사유에 의하여 권리추탈이 발생한 경우에 적용할 법조, 즉 민법 제570조를 적용할지 아니면 민법 제576조를 적용할지에 대한 어떤 단서를 찾을 수 있을 것이다. 이를 위하여 먼저 권리추탈에 대한 민법상의 규율 일반과 그리고 본판결과 관련하
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민법 제570조제576조가 규정하고 있는 권리추탈원인에 대하여 살펴본다.
1. 권리추탈에 대한 민법상의 규율
_ (1) 권리추탈의 의의
_ 권리추탈의 의미는 일반적으로 광의와 협의의 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 광의의 권리추탈이란 매수인이 취득한 권리를 제한당하거나 상실하는 것을 말한다. 전자의 경우로는 매수인이 취득한 권리가 용익권 등 타인의 권리에 의하여 제한을 받거나 기타 법률상의 제한을 받는 경우를 들 수 있다. 후자의 경우로는 다시 권리상실의 원인에 따라 (ⅰ) 저당권 등의 담보물권의 실행으로 권리를 상실하는 경우, (ⅱ) 진정한 권리자에 의하여 권리를 추탈당하는 경우, 예를 들면 매도인이 전권리자와 맺은 법률행위가 무효이거나 취소되어 매수인이 권리를 추탈당하는 경우, (ⅲ) 가처분, 가압류, 가등기에 기한 본등기 등의 사유에 의하여 권리를 상실하는 경우로 나누어 볼 수가 있다. 협의의 권리추탈이란 매수인이 매도인으로부터 이전받은 권리를 상실한 후자의 경우만을 말한다.
_ (2) 민법상 권리추탈의 규율
_ 권리추탈을 규율하기 위하여 민법은 여러 규정을 두고 있다. 우선 용익권에 의한 권리제한에 대하여는 제575조를 두고 있다. 그러나 기타의 법률상의 제한에 대하여는 명문의 규정이 없다. 이에 대하여는 이를 '권리의 하자'로 보아 제575조를 적용하자는 견해와 '물건의 하자'로 간주하여 제580조를 적용하자는 견해가 대립하고 있다. 판례는 전반적으로 보아 제580조를 적용하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그리고 협의의 권리추탈에 대하여는 저당권과 이에 준하는 전세권의 실행으로 인한 권리상실에 관하여 민법은 제576조를 두고 있다. 그러나 그밖에 진정한 권리자에 의한 권리추탈 등 기타의 사유에 의한 권리추탈에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 전술한 바와 같
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이 이 경우 민법 제576조를 적용할지 아니면 다른 규정, 예를 들면 타인의 권리매매에서의 담보책임에 관한 민법 제570조를 적용할지가 문제된다. 이를 해결하기 위하여 민법 제570조제576조가 규정하는 권리추탈원인에 대하여 살펴본다.

2. 민법 제570조상의 권리추탈사유
_ 민법 제570조에 의하면 "매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때" 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 민법의 규정상 그리고 판례상 취득·이전불능에는 문자 그대로의 이전불능과 권리의 원시적 타인귀속, 즉 진정한 권리자에 의한 권리추탈의 두 가지의 의미가 인정되고 있다. 본판결과 관련하여 권리의 후발적 타인귀속도 타인권리매매에 포함시킬 수 있는지가 문제된다.
_ (1) 권리의 취득·이전불능
_ 민법 제569조·제570조를 그 문언만으로 형식적으로 판단하면 이 규정들은 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 것을 전제로 하고 있으므로 취득·이전불능은 문자 그대로 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전하지 못하는 것을 의미한다. 즉 양조문상의 타인의 권리매매란 매매계약 당시에 권리가 형식적으로도 타인에게 속하고 있는 것이 명백한 경우의 매매라고 할 것이다. 원심판결이 "타인의 권리의 매매는 애초부터 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전해야 할 것을 전제로 하고 있다"라고 판시한 것도 바로 이러한 취지에서라고 할 것이다.
_ (2) 진정한 권리자에 의한 권리추탈
_ 매매의 목적인 권리가 형식적으로는 매도인에게 귀속하고 있었지만 매매당시에 이미 실질적으로는 매도인의 권리가 아니라 타인의 권리였던 경우에도 타인의 권리매매를 인정할 수 있는가? 민법 제569조·제570조의 문언만으로는 이를 알 수가 없다. 그러나 판례는 위의 경우 민법 제570조상의 담보책임의 성립을 인정하고 있다. 예를 들면 무효
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인 농지분배에 의하여 분배된 농지를 취득한 경우주2) 위조한 등기서류에 의하여 소유권이전이 있었던 부동산을 매수한 경우,주3) 무권대리인에 의하여 소유권이전이 있었던 부동산을 매수한 경우,주4) 그리고 농지개혁법에 의하여 국가가 매수한 경지를 매수한 경우에주5) 제570조상의 담보책임을 인정하고 있다. 이처럼 판례는 타인권리매매의 범위를 확대함으로써 권리추탈, 즉 진정한 권리자에 의한 권리추탈에 대해서도 제570조를 적용하고 있는 것이다. 그렇다면 그 밖에 의사표시의 취소 등의 사유에 있어서 선의의 제3자를 보호하는 규정이 없어서 매수인이 권리취득을 보호받지 못하는 경우에도 본조가 적용된다고 보아야 할 것이다. 이를테면 무능력자의 의사표시를 취소하거나 실종선고의 취소에 의하여 법률행위의 효력이 상실되는 경우를 들 수 있다. 따라서 타인의 권리매매란 권리가 실질적으로 타인에게 속하고 있는 경우뿐만 아니라 소급하여 타인에게 귀속될 가능성이 있는 권리에 대한 매매까지도 포함하게 된다.
주2)
주3)
주4)
주5)
_ (3) 후발적 타인귀속에서의 타인권리매매인정여부
_ 제570조에 대한 지금까지의 판례는 타인의 권리매매에 있어서 권리추탈이란 계약 당시에 권리가 실질적으로 이미 타인에게 귀속하고 있거나 소급적으로 귀속하게 된 이른바 원시적 타인귀속에 관한 것이다. 그런데 매매의 목적인 권리가 형식적으로뿐만아니라 실질적으로도 매도인에게 귀속하고 있었으나 일정한 사유에 의하여 계약이 체결된 후에 타인에게 귀속되어 버리게 되는 경우에도 타인권리매매의 성립을 인정하여 570조상의 담보책임을 인정할 수 있을지가 문제된다.주6)
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즉 매매계약에 의하여 매도인에게 속한 권리가 매수인에게 적법하게 이전되었으나 계약 당시부터 존재하던 장애요인에 의하여 매수인이 사후에 권리를 상실한 경우에도 제570조를 적용할 수 있을지가 의문이다. 이는 비록 형식적으로는 원시적 타인귀속은 아니지만 실질적으로 다음의 점에서 유사성을 가지고 있다. 첫째, 권리가 타인에게 귀속한다는 것이 매매계약 후에 판명되거나 발생하였다. 둘째, 매수인이 권리를 상실하거나 취득할 수 없는 궁극적인 원인은 권리가 타인에게 귀속되었다는 사실에 있다. 바로 이를 근거로 하여 이 사건에서 원고는 가압류에 기한 본등기로 인하여 매수인이 소유권을 상실한 경우 결과적으로 타인의 권리의 매매에 해당하므로 민법 제569조·민법 제570조를 적용할 것을 주장하고 있다.
주6)
매매계약 후에 발생한 사유에 의하여 권리가 타인에게 속하게 되는 경우는 논의의 대상에서 제외한다. 예를 들면 법률의 변경, 타인이 불법행위, 매도인의 이중매도에 의하여 권리가 타인에게 양도되거나 귀속되어 매수인이 권리를 취득하지 못한 경우가 그러하다. 소수의 반대견해가 없는 바는 아니지만 일반적으로 담보책임은 원시적 하자에 대한 책임으로 이해되고 있으므로 위의 경우에는 담보책임의 성립을 부정하여야 할 것이다. 이 경우는 매도인에게 귀책사유가 있는지의 여부에 따라 채무불이행 또는 위험부담의 법리에 의하여 해결하여야 한다.


3. 민법 제576조상의 권리추탈사유
_ 민법 제576조는 '저당권·전세권의 행사'로 인한 '이전불능'에 대하여 규정하고 있다.
_ (1) 저당권·전세권의 행사
_ 이전불능이라 함은 매도인이 매수인에게 권리를 이전하지 못하는 것과 매수인이 이전받은 권리를 추탈당하는 것을 의미한다. 민법 제576조는 이전불능의 원인으로 두 가지를 들고 있다. 하나는 저당권의 실행이고 다른 전세권의 행사이다. 후자는 민법은 전세금의 반환을 보장하기 위하여 전세권자에게 경매권(제318조)과 우선변제권(제303조 제1항)을 인정함으로써 전세권에 부차적으로 담보권으로서의 기능도 부여하고 있는 것에 근거를 두고 있다.
_ (2) 그 밖의 담보권의 행사
_ 민법 제576조는 저당권 이외의 담보물권 예를 들면 유치권, 질권 그리고 가압류담보 등의 비전형담보에도 확대적용할 수 있는가? 후술하는 바와 같이 그것은 가능하다고 할 것이다.
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4. 민법이 규정하지 않는 사유에 의한 권리침탈에 적용할 법조
_ 이상에서 살펴보았듯이 협의의 권리추탈을 규율하는 규정으로는 민법상 제570조제576조가 있을 뿐이다. 그렇다면 위의 규정에 의하여 규율되지 않는 사유 예를 들면 압류·가압류·가처분·가등기에 기한 본등기 등에 의하여 권리추탈이 발생한 경우는 이 사건 대법원 판결에서도 문제가 된 것과 같이 제570조제576조 중에서 어느 규정을 적용할 것인지의 문제가 발생한다.주7) 그런데 이는 단순히 적용법조를 구분하는 이론상의 문제에 그치는 것이 아니다. 어느 규정에 의하느냐에 따라 담보책임의 내용이 달라지게 되는 실천적인 문제라고 할 것이다.
주7)
가등기담보나 유치권의 실행에 의하여 매수인이 매도인으로부터 권리를 취득하지 못하거나 취득한 권리를 추탈당하는 경우에 대하여는 제576조를 적용할 수 있음은 이미 살펴보았다.

_ (1) 민법 제570조민법 제576조의 적용에 따른 차이점
_ 민법 제570조제576조 중에서 어느 규정을 적용하느냐에 따라 다음의 세 가지 점에서 차이가 있게 된다.
_ (가) 악의의 매수인에 대한 손해배상청구권의 인정여부 민법(민법 제570조 단서)은 타인의 권리매매에서의 매도인의 담보책임에 있어서는 악의의 매수인에게는 손해배상청구권을 인정하지 않는다. 이는 권리가 타인에게 속한다는 사실을 매수인이 이미 알고 있었다면 매수인은 권리이전이 불가능할 수도 있다는 것을 예상하여 이를 인용하였을 것이므로 손해배상청구권을 인정하지 않는 것이다.주8) 이에 반하여 민법 제576조는 그러한 제한을 두고 있지 않다. 이는 매수인이 저당권이 설정된 사실을 알았더라도 나중에 매도인이 피담보채무를 변제하거나 전세금을 반환하여 그 권리가 소멸될 것을 기대할 수 있는바 그러한 기대의 달성 여부는 전적으로 매도인의 의사에 달려 있는 것이므로 악의의 매수인도 보호할 필요가 있기 때문이라고 할 것이다.주9) 이러한
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점에서는 제576조를 적용하는 것이 매수인에게 더 유리하다.
주8)
주9)
_ (나) 손해배상청구권의 범위 조문의 문언상으로는 손해배상의 범위에 있어서 제570조제576조 사이에 아무런 차이가 없다. 그러나 판례는 다른 권리추탈의 경우와는 달리 제570조상의 담보책임에 한하여 이행이익의 배상을 인정하고 있다. 이 사건 대법원판결이 가등기에 기한 본등기로 인하여 권리추탈이 발생한 경우 제576조를 적용하는 궁극적인 이유도 손해배상으로 신뢰이익의 배상만을 인정하려는 데에 있다고 하겠다. 손해배상의 범위라는 점에서 제570조를 적용하는 것이 매수인에게 유리하다.
_ (다) 선의의 매도인에 대한 계약해제권의 인정여부 민법 제571조는 타인의 권리매매의 경우 선의의 매도인에게 계약해제권을 인정하고 있다. 이에 반하여 민법 제576조는 매도인이 선의인 경우에도 계약해제권을 부여하지 않고 있다. 이러한 점에서는 제576조를 적용하는 것이 매수인에게 유리하다.
_ (2) 민법 제570조민법 제576조의 구별
_ 민법이 규정하고 있지 않은 추탈사유에 적용될 규정을 제570조제576조 중에서 정하여야 할 경우 어떠한 기준에 의할 것인가? 이에 대하여는 두 가지의 기준을 생각해 볼 수 있다. 하나는 담보권실행여부에 의한 것이고 다른 하나는 매매의 목적인 권리가 원시적으로 타인에게 귀속하고 있었는지의 여부에 의한 것이다.
_ (가) 담보권실행여부에 의한 기준 추탈의 원인이 담보권실행에 의한 것인지의 여부에 따라 적용될 규정을 정한다. 이러한 기준은 민법의 편제에도 부합하는 듯하다. 민법 제575조는 '용익'제한물권에 의하여 매수인이 추탈당한 경우를 규정하고 있다. 이에 반하여 민법 제576조는 저당권의 실행뿐만 아니라 담보권으로서의 부수적 기능을 가지는 전세권의 실행으로 인한 권리추탈에 대하여 규정하고 있다. 본조의 취지에 비추어 볼 때 본조를 '담보제한물권의 실행으로 인한 권리추탈에 그리고 그러한 사유에 대하여서만 확대적용하는 것이 가능
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하다. 따라서 유치권, 질권 기타 가압류담보 등의 비전형담보의 실행에 의하여 권리를 취득하지 못하거나 상실하는 경우에도 제576조를 적용하게 된다. 이 기준에 의한다면 담보권의 실행으로 인하지 않은 사유에 의하여 권리추탈이 발생한 경우, 예를 들면 가압류, 가처분, 가등기에 기한 본등기의 사유가 있는 경우에는 민법 제570조를 적용하게 된다. 그렇게 되면 타인의 권리매매에는 계약 당시부터 존재하는 원시적 사유로서 담보권의 실행을 제외한 그 밖의 사유에 의하여 후발적으로 권리가 타인에게 귀속하게 되는 경우도 모두 포함되게 된다.
_ (나) 권리의 원시적 타인귀속여부에 의한 기준 계약 당시에 권리가 실질적으로 타인에게 속하고 있었느냐의 여부, 즉 권리의 타인귀속이 원시적이냐 후발적이냐에 따라 적용할 규정을 정한다. 판례가 제570조를 계약 당시에 권리가 실질적으로 타인에게 속하게 됨으로 말미암아 또는 계약 당시에 소급하여 타인에게 귀속하게 됨으로 말미암아 발생한 권리이전불능 또는 권리추탈에 적용하고 있는바 제570조를 원시적으로 타인에게 속하고 있는 권리를 매매한 경우에서의 담보책임에 한정하여 적응하는 것이다. 그렇게 되면 제576조는 매매계약 당시에 권리가 매도인에게 실질적으로 귀속하고 있었으나 원시적으로 존재하였던 일정한 사유에 의하여 추후 권리를 추탈당하는 경우에도 확대적용되게 된다. 제576조에 규정된 저당권의 실행에 의한 추탈은 그러한 예의 하나에 지나지 않을 뿐이다. 따라서 유치권, 질권 그리고 가압류담보 등의 담보권뿐만 아니라 가압류, 압류, 가처분, 가등기에 기한 본등기 등의 사유에 의하여 매수인이 권리를 추탈당한 경우에도 제576조가 적용되게 된다. 구민법하의 판례도 이에 따르고 있었다.주10)
주10)
조선고등법원판결(1931.10.27)은 가압류 또는 압류의 목적인 부동산을 매수한 매수인이 부동산에 대한 강제집행으로 권리를 상실한 경우나 목적물이 가처분되어 매수인이 가처분권자에게 대항할 수 없는 결과 소유권을 상실하게 되는 경우에도 제576조를 준용하였다.

_ (3) 대법원판결의 검토
_ 이 사건 대법원판결은 가압류에 기한 본등기에 실행의 의한 권리
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추탈에 관하여 위의 두 기준 중에서 어느 것을 적용하고 있는가? 이를 알아보기에 앞서 가등기에 기한 본등기에 의하여 매수인이 권리를 추탈당하는 모습을 살펴본다.
_ (가) 가등기에 기한 본등기실행에 의한 권리의 추탈의 모습
_ 가등기란 부동산물권의 변동을 일어나게 하는 청구권을 확보 내지는 보전하는 것을 목적으로 하는 등기를 말한다. 가압류는 청구권이 이미 성립하고 있음을 미리 등기부에 기재하여 그 후에 물권을 취득하는 자에게 이를 예고하는 등기로서 예비등기 중의 하나이다. 부동산등기법 제6조 제2항에 의하면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다. 즉 가등기는 그에 기하여 본등기가 행하여지는 경우 그 본등기를 가등기 이후에 행하여진 다른 등기에 우선하게 하는 데에 그 존재의의가 있다. 이처럼 가등기의 순위가 바로 본등기의 순위로 되는 것을 가등기의 본등기순위보전의 효력이라고 한다. 이를 이 사건과 관련하여 구체적으로 살펴보면 이 사건 토지지분에 관한 매수인인 원고의 소유권취득은 가등기에 기하여 본등기가 실행될 때까지는 아무런 영향을 받지 않는다. 따라서 매수인인 원고가 권리를 취득하였다는 사실 그 자체는 아무런 영향을 받지 않는다. 그러나 가등기에 기하여 소외인 유○○ 앞으로 본등기가 행하여지게 되면 매수인은 가등기에 기한 본등기명의인에 대하여 권리취득의 효력을 잃게 되어 권리를 추탈당하게 된다. 즉 매수인은 소외인이 가압류에 기한 본등기에 의하여 취득한 권리와 양립할 수 없는 범위내에서 권리취득을 주장할 수 없게 된다. 그리하여 매수인의 권리취득을 상대적으로 무효라고 한다.주11) 이 경우 매수인의 권리추탈에 대하여 적용할 민법상의 규정을 정함에 있어서 저당권실행이 있었던 것은 아니라는 이유로 제570조를 적용할 것인지 아니면 그 반대로 매수인이 취득한 권리가 원시적으로, 즉 계약 당시부터 가등기권리자인 소외인에게 귀속하고 있었던 것은 아니라는 이유로 제576조를 적용할 것인지가 문제된다.
주11)
곽윤직, 물권법(박영사, 1992), 207면; 이영준, 물권법(박영사, 1992), 188면.

[96]

_ (나) 대법원판결의 검토 이 사건 대법원판결은 "가압류에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하다"고 판시함으로써 가등기에 기한 본등기실행으로 인하여 권리추탈이 발생한 경우를 저당권실행에 의한 권리추탈과 동일하게 취급하여 제575조를 적용하고 있다. 본판결상 제576조를 적용하는 논거가 명백하지가 않으나 이미 위에서 살펴본 바와 같이 '권리의 원시적 타인귀속의 여부'라고 하는 두 번째의 기준을 선택하여 적용한 것으로 볼 수 있다. 즉 매수인인 원고의 이 사건 토지지분에 대한 소유권취득이 가등기에 기한 본등기에 의하여 소급하여 효력을 상실하는 것은 아니라는 사실 다시 말하면 소외인 유○○의 명의로 본등기가 행하여 지기까지의 권리자는 매수인인 원고라는 사실을 기초로 하여 민법 제576조를 적용한 것으로 볼 수 있다. 따라서 본판결을 미루어 볼 때 대법원은 앞으로도 계약 당시 실질적으로 매도인에게 귀속한 권리에 대하여 적법하게 권리이전이 있었으나 계약 당시에 이미 원시적으로 존재하던 어떤 사유에 의하여 매수인이 사후에 권리를 추탈당하는 경우에 대하여는 그 사유가 저당권·전세권의 실행 이외의 사유인 때에도 이에 구애받지 않고 제576조를 적용할 것으로 예상할 수 있다.


Ⅲ. 민법 제576조상의 담보책임의 본질과 손해배상의 범위
_ 이 사건 대법원판결은 "가압류의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는… 민법 제570조에 의한 담보책임을 진다고 할 수 없다"라고 판시하고 있는바 이 사건에 대한 원심판결과 손해배상에 관한 이제까지의 대법원판결을 참작할 때 이 판시부분이 말하고자 하는 바는 가등기에 기한 본등기가 경료되는 경우 나아가 민법 제576조상의 담보책임에 있어서 매도인이 배상하게 될 손해의 범위는
[97]
신뢰이익의 배상에 국한하여야 한다는 데에 있다고 하겠다. 전술한 바와 같이 대법원은 권리의 흠결로 인한 담보책임에 있어서 민법 제570조·제572조가 정하는 담보책임을 제외하고는 그 이외의 담보책임에서 손해배상으로서 신뢰이익배상만을 인정하여 왔는바 대법원의 그러한 태도가 민법 제576조가 정하는 담보책임에 있어서도 그대로 유지된 것으로 볼 수가 있다. 본판결은 손해배상의 범위에 있어서 민법 제576조민법 제570조와 달리 보아야 할 근거를 전혀 제시하고 있지 않으나 아마도 본조상의 담보책임의 본질을 법정책임으로 이해하고 있기 때문인 것으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 후술하는 바와 같이 민법 제576조가 규정하는 담보책임은 민법 제570조의 담보책임과 그 발생원인인 권리추탈의 사유의 성질, 담보책임의 본질 그리고 담보책임의 구조 등 여러 면에서 동일성을 가지고 있기 때문에 본판결이 양 책임에 있어서 손해배상의 범위만을 다르게 취급하는 것은 타당성에 의문이 있다고 하지 않을 수 없다. 다시 말하면 판례가 타인의 권리매매에 있어서의 담보책임에서 이행이익의 배상을 인정한다면 마찬가지로 저당권·전세권의 실행으로 인한 담보책임에 있어서도 똑같이 이행이익이 배상을 인정하여야 할 것이다.주12) 이하에서 민법 제570조상의 '권리의 타인귀속'이라는 하자와 민법 제576조상의 '저당권·전세권의 실행'이라는 하자가 갖는 성질 그리고 그에 따른 양조문상의 담보책임의 본질과 구조에 대하여 살펴본다.
주12)
필자는 민법 제570조상의 담보책임의 경우 손해배상으로 항상 이행이익의 배상을 인정하여야 한다고는 생각하지 않는다. 따라서 여기서 말하고자 하는 바는 판례가 민법 제570조의 담보책임에 있어서 이행이익의 배상을 인정한다면 제576조의 담보책임에 있어서도 동일한 원칙을 적용하여야 한다는 것이다.

1. 민법 제570조상의 권리의 타인귀속
_ 민법 제570조상의 담보책임은 '권리의 타인귀속'이라는 사유가 갖는 특징상 채무불이행책임으로서의 본질을 쉽사리 인정할 수 있다.
[98]

_ (1) 권리타인귀속사유의 특징
_ 일반적으로 매매계약 당시부터 존재하는 사유는 대부분의 경우 그 자체만으로 매수인에게 일정한 불이익 내지는 손해를 야기시킨다. 예를 들면 매매계약 당시부터 물건의 수량이 부족하거나 그 일부가 멸실되어 있거나 또는 매매의 목적물 위에 이를 객체로 하는 용익적 권리가 설정되어 있으면 매수인에게는 물건의 일부를 취득하지 못하거나 또는 물건을 사용하지 못한다는 손해가 발생한다. 따라서 민법(제574조·제575조)은 수량부족·일부멸실 그리고 용익권의 설정이라는 사실만으로 이를 담보책임의 발생요건으로 규정하고 있다. 즉 위의 사실을 '하자'로 구성하여 매도인에게 담보책임을 부담시키고 있다. 이에 반하여 매매계약 당시에 권리가 타인에게 귀속하고 있다는 사실은 그것만으로 매수인에게 아무런 손해도 발생시키지 않고 따라서 담보책임을 발생시키는 '하자'가 되는 것은 아니다. 이는 권리가 타인에게 귀속하고 있다는 사유는 그 자체로서는 고정·불변인 것이 아니어서 매도인이 권리를 취득하여 매수인에게 이전함으로써 장래에 얼마든지 제거될 수 있는 성질을 가지기 때문이다.
_ (2) 매도인의 권리취득·이전의무
_ 담보책임에 관한 민법상의 규정 중에서 제569조는 매우 특이하다고 할 것이다. 즉 민법은 제570조상의 담보책임에 대해서만 이례적으로 담보책임의 전제로서 매수인에게 일정한 의무가 있음을 인정하고 있기 때문이다. 따라서 그 이유가 무엇인지 그리고 기타의 담보책임에 있어서는 어떠한 의무의 존재를 인정할 수 없는지의 의문이 제기된다.
_ (가) 권리취득·이전의무의 근거 민법(제569조)은 매매의 목적인 권리가 타인에게 귀속하고 있는 경우 바로 담보책임의 성립을 인정하지 않고 매도인에게 권리취득·이전의무를 부과하고 있는 것은 권리가 타인에게 귀속하고 있다는 사실은 그 자체로서 고정적인 것이 아니어서 장래에 얼마든지 제거될 수 있기 때문이라고 하겠다. 매수인이 그러한 의무를 이행하지 않거나 이행하지 못할 경우에 비로소 매도인
[99]
에게는 담보책임이 발생하게 된다. 매도인이 권리의 전부 또는 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 때, 즉 권리의 '타인귀속'이라는 사실이 불가역적이어서 이제는 고정적이라고 볼 수 있을 때에 비로소 매도인에게는 민법 제570조·제572조가 정하는 담보책임이 발생하게 된다.
_ (나) 권리취득·이전의무의 성질 매매의 목적인 권리가 타인에게 귀속하고 있는 경우 매도인이 타인으로부터 권리를 취득할 수 있는지의 여부는 '매도인의 의사'에만 달려 있는 것이 아니다. 매도인이 아무리 노력하더라도 권리의 주체인 타인이 권리를 매도인에게 이전하기를 원하지 않는다면 권리의 취득은 애초부터 불가능한 것이 되고 만다. 따라서 어느 면에서는 '권리의 타인귀속'이라는 장애의 제거는 전적으로 '타인의 의사'에만 달려 있다고 해도 과언이 아니다. 그러한 의미에서 권리의 타인귀속이라고 하는 사실은 주관적·원시적 불능의 사유를 구성한다고 볼 수 있다. 그러나 민법은 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하는 것이 사실상 가능한지의 여부를 불문하고 언제나 타인의 권리를 목적으로 하는 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 하여 매도인에게 권리취득·이전의무를 인정하고 있는 것이다. 따라서 제569조의 존재의의는 일정한 의무의 존재를 규정함으로써 매매계약의 무효를 배제한다는 데에 있다고 할 수 있다. 이러한 입법취지는 판례에 있어서도 그래도 실현되고 있다. 즉 매도인이 매매의 목적인 권리가 자신에게 귀속하고 있음을 확신하여 매도하였으나 나중에 자신과 전권리자 또는 그 이전의 당사자 사이에 있었던 법률행위가 부존재 무효이거나 또는 취소되어 매수인이 권리를 사후에 추탈당한 경우에 있어서도 매도인에게는 '권리이전의무'가 있음을 전제로 하여 제570조상의 담보책임이 성립함을 인정하고 있다. 무효인 농지분배사안에서 대법원은주13) "매매계약만은 당사자간에 유효하게 존속하고 있다고 할 것이므로 피고는 타인소유의 부동산을 매도한 사람으로서 원고
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에게 이전하여야 할 의무가 있음은 물론… 원고로 하여금 현실적으로 그 목적물을 점유하게 할 의무도 있음은 당연하다"고 판시하고 있다. 권리가 이미 추탈된 후에도 제569조를 적용하여 매도인에게 담보책임을 지우는 것은 다분히 관념적이거나 의제적이라고 볼 수도 있다. 그러나 이는 담보책임은 계약이 유효하게 성립하고 있음을 전제로 하여 발생하는 책임이므로 매도인에게 담보책임을 지우기 위하여 제569조를 적용하여 매도인에게 재산권이전의무가 있음을 밝히고 있는 것이다.주14) 위의 경우 진정한 권리자에 의하여 권리를 추탈당하였으므로 매도인이 권리를 매수인에게 이전한다는 것이 애초부터 원시적으로 불가능하였다고 볼 수 있고 그리고 권리가 추탈된 후에는 매도인이 다시 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전한다는 것은 대부분의 경우 사실상으로도 불가능하다고 할 수 있지만, 즉 권리의 타인귀속이라는 사유가 종국적인 것이어서 전혀 가역적이라고 할 수 없지만 판례는 매도인에게 재산권이전의무를 인정하고 있는 것이다. 이상에서 살펴본 바와 같이 민법과 판례는 권리의 타인귀속이라는 사유가 불가역적인 경우에도 매매계약을 무효로 하지 않고 유효로 하고 이를 전제로 하여 매도인에게 담보책임을 인정하고 있는 것이다.
주13)
주14)
민법의 일반이론에 의하면 진정한 권리자에 의하여 권리추탈이 발생한 경우 매도인과 매수인 사이에 체결된 매매계약은 무효가 되어야 한다는 것을 생각하면 판례의 취지가 어디에 있는지 충분히 이해할 수 있을 것이다.

_ (3) 민법 제570조의 담보책임의 본질과 구조
_ 담보책임의 본질에 대하여는 법정책임설과 채무불이행책임설이 대립하고 있다. 이에 대하여는 아직까지 민법학자들 사이에서 많은 논의가 계속되고 있다.주15) 판례는 담보책임을 일반적으로 채무불이행책임이 아닌 법정책임이라고 보지만 유독 타인의 권리매매에 있어서 성립하는 담보책임(제570조·제572조)에 대하여는 비록 간접적이기는 하지만 채무불이행책임으로서의 본질을 인정하고 있다.주16) 이는 바로 민법 제569조
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가 매도인에게 권리취득·이전의무를 명시적으로 인정하고 있기 때문에 매도인이 타인으로부터 권리를 취득하여 매수인에게 이전하지 못한 경우 채무불이행의 성립을 용이하게 인정할 수 있었기 때문인 듯하다.
주15)
주16)
_ 권리이전의무의 불이행에 있어서 매도인의 귀책사유가 필요한지 의문이 제기될 수 있다. 결론적으로 말하여 제570조상의 담보책임을 채무불이행책임의 본질을 갖는다고 해서 권리이전의무의 불이행을 일반의 채무불이행과 완전히 동일하게 취급할 수는 없다. 담보책임이란 원시적 하자에 대하여 성립하는 책임으로서 권리의 타인귀속이라는 원시적 장애사유에 대하여 매도
     
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