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작성자 상담실
작성일 2013-07-05 (금) 17:00
조회: 2609  
상속재산분할





상속재산분할Division of Inherited Property




저자: 김소영*

발행년도:

문헌: 민사판례연구 권호: 25권 (2003.02) 출처: 민사판례연구회 소속: 법원도서관 조사심의관


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Ⅰ. 머리말

_ 재산상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다( 민법 제1005조). 그렇다고 하여 피상속인에 의한 단독소유형태가 일거에 상속개시로부터 직접 공동상속인의 단독소유형태로 해체, 이전될 수는 없으므로 민법은 그러한 절차가 수행되는 일시적 잠정적 상태를 상속재산의 공유로 상정하고 있다( 민법 제1006조). 이러한 공동상속제도는 상속재산이 상속분에 따라 될 수 있는 대로 빨리 각 공동상속인에게 배분, 귀속될 것을 요청하고 있고, 이를 위한 법적 절차가 바로 상속재산의 분할이다.
_ 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 그 정함을 제3자에게 위탁할 수 있고( 민법 제1012조), 그러한 유언이 없는 경우 공동상속인은 언제든지 그들간의 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있으며, 그 협의가 성립하지 않을 때에는 공동상속인은 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있으나( 민법 제1013조 제1항· 제2항), 이 때 당사자는 먼저 조정을 신청하여 하고( 가사소송법 제2조 제1항 마류 가사비송사건, 동법 제50조 제1항), 조정을 신청하지 않고 심판을 청구한 때에는 가정법원은 특별한 사정이 없는 한 직권으로 조정에 회부하여야 한다( 가사소송법 제50조 제2항).
_ 따라서 상속재산분할을 피상속인의 지정에 의한 분할, 협의분할, 조정분할, 심판분할로 나눌 수 있고, 공동상속인 사이에 분할의 대상이나,
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상속분, 분할의 방법 등에 다툼이 있는 경우에는 종국적으로 심판분할에 의하게 될 것이므로 이 글에서는 우선 상속재산분할 중 피상속인의 지정에 의한 분할과 협의분할, 조정분할에 관하여 간단하게 살펴보고, 심판분할에 관하여는 좀더 자세하게 살펴보기로 한다.

Ⅱ. 분할의 종류

1.피상속인의 지정에 의한 분할
(1) 유언에 의한 분할방법의 지정
_ 피상속인은 상속개시 후 상속재산을 둘러싼 공동상속인들 사이의 분쟁을 방지하고, 각 상속인의 연령, 직업, 경제상태 등 구체적 사정에 적합한 상속재산의 배분을 위하여 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수 있다( 민법 제1012조). 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수 있을 뿐이므로 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없다. 주1)
주1)

_ 유언으로 분할방법을 지정하는 구체적 예로는, 상속재산을 현물분할이나 대상분할 내지 환가분할을 하도록 지정하거나 혹은 이들 여러 방법을 병용하도록 지정하는 경우(수단지정형)가 원칙적인 방법이겠으나 현실적으로 이러한 지정은 드물고, 오히려 "농지는 장남에게, 임야는 차남에게, 가옥은 처에게 준다(상속시킨다)"는 것과 같이 특정 재산을 특정상속인에게 각각 분배하도록 지정하거나(귀속지정형), 농지와 가옥은 장남에게 주고 나머지 상속재산은 다른 공동상속인들이 나누어 가지라고 지정하는 경우(청산형) 등이 대부분이다.
_ 피상속인이 특정 재산을 특정 상속인에게 상속시킨다는 유언을 한 경우, 그 유언을 상속재산분할방법을 지정한 것으로 볼 것인지 상속재산을 유증한 것으로 볼 것인지가 문제이다. 주2)
주2)
일본에서는 유언에 의한 상속분의 지정이 인정되기 때문에 이에 관하여 많은 논쟁이 있었고, 일본 최고재 평성 3.4, 19. 판결은 그 유언서 기재의 취지가 유증이라는 것이 명백하거나 유증으로 해석하여야 할 특단의 사정이 없는 한, 당해 유산을 당해 상속인에게 단독으로 취득시키는 유산분할의 방법을 지정한 것으로 해석하여야 한다고 판시하였다.


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_ 위와 같은 유언으로 특정 상속인이 그의 법정상속분을 넘는 특정 재산을 취득하게 되는 경우 그 유언은 상속재산 분할방법의 지정에 해당함과 동시에 유증의 정질을 가지는 것으로 해석하여 유효하다고 할 것이다. 주3)
주3)


(2) 제3자에 대한 지정의 위탁
_ 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법의 지정을 제3자에게 위탁할 수도 있다. 위탁되는 제3자는 공동상속인(포괄수증자 포함) 외의 자이어야 하며, 상속인 중의 1인에 대한 위탁은 무효이다.
_ 유언에 의한 분할방법의 지정의 경우와 달리, 제3자가 분할방법을 지정하는 경우에는 그 분할방법은 각 공동상속인의 법정상속분에 따라야 하고, 특정상속인에게 그 법정상속분을 넘는 재산을 분할하여 줄 수없다고 본다. 주4)
주4)

_ 위탁받은 제3자는 그 위탁을 수락할 의무를 부담하지 않고, 그가 이를 수락하지 않으면 그 유언은 효력을 잃는다.
_ 위탁받은 제3자가 수학의 의사를 명백히 하지 않는다든가, 상당한 기간 내에 분할방법의 지정을 하지 않거나 지정할 수 없는 때에는 어떻게 할 것인가에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않지만, 상속인들은 상당한 기간을 정하여 수락이나 분할방법의 지정을 최고할 수 있고 그 최고에 확답이 없으면 제3자가 지정위탁에 대한 수락을 거절한 것으로 보아야 할 것이고, 공동상속인은 분할에 관한 유언이 없었던 것으로 하여 협의분할이나 조정 또는 심판분할을 청구할 수 있다고 해석할 것이다. 주5)
주5)


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2.협의분할
(1) 분할협의의 성질
_ 상속재산의 분할협의는 잠정적 공유상태에 있던 상속재산의 전부 또는 일부를 공동상속인들의 합의에 의하여 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위(계약)이다. 따라서 상속인이 분할협의에 의하여 자신의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 상속재산을 취득한 경우에는 그 분할협의는 사해행위 취소권 행사의 대상이 될 수 있고, 주6) 분할협의의 의사표시에 착오나사기·강박이 있는 경우에는 민법 제109조 내지 제110조에 의하여 의사표시의 취소를 주장할 수 있다.
주6)

_ 논리적으로는 상속인들은 그 협의에 앞서 상속을 단순승인할 필요가 있지만, 분할협의는 상속재산의 처분행위에 해당하므로( 민법 제1026조 제1호) 상속인 자격으로 분할협의에 참가한 자에 대하여는 그로 인하여 단순승인의 효과가 생기게 된다.
_ 분할협의의 형식에는 아무런 제한이 없다.
_ 따라서 ① 공동상속인 전원의 약정에 의하여 일부 상속인에게 상속 지분을 양도하는 것도 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있고, 주7) ② 상속재산 전부를 상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 법원에 상속포기신고를 하였으나 그 신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 상속인 중 1인이 그 고유의 상속지분을 초과하여 상속재산을 전부 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 분할협의가 이루어진 것으로 해석할 것이고, 주8) ③ 상속인 중 한 사람이 일방적으로 작성한 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다.

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주7)

주8)


(2) 분할협의의 당사자
(가) 공동상속인 전원
_ 분할의 협의는 공동상속인간에 행해지는 일종의 계약이므로, 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다. 주9) 포괄수증자는 상속인과 동일한 권리의무가 있기 때문에( 민법 제1078조) 분할의 당사자가 되어야 한다.
주9)


(나) 특별대리인
_ 친권자와 미성년자가 공동상속인인 경우에는, 친권자가 미성년자를 위하여 실질적인 이익을 배려하고 있어도 상속재산분할은 그 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립행위이므로 미성년자를 위하여 특별대리인의 선임이 필요하다( 민법 제921조 제1항, 가사소송법 제2조 제1항 라류 가사비송 제11호). 친권자와 수인의 미성년자가 모두 공동상속인인 경우는 미성년자 모두에 대해 각 특별대리인 선임이 필요하다. 주10)
주10)

_ 친권자는 상속인이 아니어도 친권자가 법정대리인인 수인의 미성년자가 공동상속인인 경우도 상속재산분할은 미성년자 사이에 법률상 이익이 대립하는 것이므로 친권자가 법정대리하는 1인의 자 이외의 자를 위하여 특별대리인의 선임이 필요하다( 민법 제921조 제2항).
_ 같은 의미에서 친권자가 상속인 본인으로서, 또는 미성년자 수인의 법정대리인으로서의 지위에 기하여 1인의 변호사를 대리인으로 위임하고, 1인의 변호사가 친권자와 수인의 자의 대리인으로서 상속재산분할절차에 관여하는 것은 이익상반행위이다. 주11) 그러나 친권자와 특별대리인이 동일한 변호사를 대리인으로 선임한 경우는 쌍방대리의 허락이 있었던 것이라고 해석된다. 주12) 특별대리인의 선임을 받지 않고 친권자가
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대리한 행위는 무효로 된다.
주11)
동경고결 소화 58.3.23, 가정재판월보 제36권 5호, 96면.

주12)
인평정부, "리익상반행위についての특별대리인선임に관する심판の실정と문제점," 판례시보 제1172호, 7면.


(다) 부재자재산관리인
_ 공동상속인 중에 행방불명자가 있는 경우 그 부재자를 제외하고 상속재산분할을 하는 것은 허용되지 않기 때문에 가정법원으로부터 부재자재산관리인의 선임을 받아야 한다. 부재자재산관리인으로 선임된 자는 상속재산분할을 행함에 대해 법원으로부터 권한 외의 행위의 허가를 받고, 부재자의 대리인으로서 상속재산분할절차에 참가하게 된다.


(3) 분할의 대상
_ 분할의 대상이 되는 재산은 피상속인이 남겨 놓은 재산의 전부가 분할의 대상이 된다.
_ 상속재산분할은 개개 재산의 공유관계를 해소하는 절차가 아니라 상속재산 전체를 제반 사정을 고려하여 총합적 판단에 따라 각 상속인에게 분할하는 절차이므로, 상속재산의 범위가 전혀 불분명한 채로 일부 재산만을 분할하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.
_ 그러나 반드시 상속재산 전체를 일괄하여 분할할 필요는 없으므로, 잔여재산을 별도로 분할하더라도 상속재산분할의 총합성을 해치지 않는 한 상속재산 중 일부만 먼저 분할하고 나머지를 다시 협의하여 분할하여도 무방하다.
_ 분할협의 목적인 일부 상속재산과 잔여재산과의 구별, 양자를 분리하여 처리하는 데 대한 합의가 불충분한 상태에서 한 협의는 무효이다. 주13)
주13)
고송고 소화 48.11.7. 결정( 가월 26-5, 75면); 복강가소창지 소화 56.6.18. 심판( 가월 34-12, 63면).


(4) 분할의 기준
_ 협의에 의한 분할의 경우에는 상속재산을 반드시 각 공동상속인의 상속분에 따라서 분할할 필요는 없다. 상속인들간의 합의가 있으면 각자의 구체적 상속분에 따르지 않는 분할을 하여도 무방하고, 당사자들간에 합의가 있으면 어떤 상속인의 상속분을 영으로 하는 협의도 유효하다. 그 결과 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게
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되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 볼 것이지 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니다. 주14)
주14)


(5) 분할의 방법
_ 분할협의의 성질상 상속재산을 구체적으로 어떻게 분할하느냐에 대해서도 아무런 제한이 없고, 공동상속인이 자유롭게 결정할 수 있다. 따라서 현물분할은 물론이고 환가분할 또는 이를 병용, 절충하여도 좋고, 상속재산의 일부 또는 전부를 공동상속인들의 공유로 하는 것도 가능하다.


3.조정분할
(1) 조정전치주의
_ 공동상속인 사이에 분할협의가 성립되지 않는 때에는 각 공동상속인은 가정법원에 분할심판을 청구할 수 있지만, 이때 당사자는 먼저 조정을 신청하여야 하고( 가사소송법 제2조 제1항 마류 가사비송사건, 동법 제50조 제1항), 조정을 신청하지 않고 심판을 청구한 때에는 가정법원은 특별한 사정이 없는 한 직권으로 조정에 회부하여야 한다( 가사소송법 제50조 제2항).
_ 그러나 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정될 때에는 조정을 신청하지 않거나 법원이 직권으로 조정에 회부하지 아니할 수 있다( 가사소송법 제50조 제2항). 주15)
주15)


(2) 조정의 성질
_ 조정은 당사자인 공동상속인들의 합의에 그 기초를 두고 있기 때문에 실질적으로는 '조정전담판사나 조정위원회의 알선에 의한 협의분할' 이라고 말할 수 있다.
_ 따라서 협의분할과 마찬가지로 법정상속분에 따르지 않는 분할을 할 수 있음은 물론 상속채무, 상속세 등의 청산을 정할 수도 있고, 상속재산
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중 일부만을 분할하는 조정도 가능하며, 분할방법에 대하여도 별다른 제한이 없다.

(3) 조정조서의 효력
_ 가사소송법 제59조 제1항은 '조정 또는 확정된 조정에 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다'고 규정하고 있고, 재판상 화해조서에 기재된 내용에 관하여 판례 주16) 는 확정판결과 같은 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생긴다는 무제한기판력설을 취하고 있다.
주16)

_ 그러나 뒤에서 살피는 바와 같이 상속재산분할에 관한 가정법원의 심판이 확정된 경우에도 그 심판에는 기판력이 없다고 할 것인데, 조정조서에 분할심판보다 더 강한 효력을 부여하여 재판상 화해와 동일한 효력을 인정할 수는 없다고 할 것이므로 주17) 조정조서는 분할심판과 동일한 효력이 있다고 해석하는 것이 타당하다.
주17)
김정종, 전게논문, 207면은 마류 가사비송사건에 관한 조정조서의 효력은 '그 사건에 대한 심판과 동일한 효력이 있다'는 내용으로 가사소송법을 개정함이 타당하다고 한다.




Ⅲ. 심판분할

1.분할심판의 성질
_ 상속재산분할심판은 가정법원의 전속관할에 속하는 마류 가사비송사건( 가사소송법 제2조 제1항)으로서 가정법원이 가진 광범한 재량권에 기하여 관계인의 주장내용이나 범위에 구애받지 아니하고 스스로 직권에 기하여(직권주의) 비공개 ( 가사소송법 제34조; 비송사건절차법 제13조)로 무방식의 사실조사를 행하여 (직권탐지주의, 가사소송법 제34조 ; 가사소송규칙 제23조), 관계인 사이의 인간관계 조정과 개선을 꾀할 수 있는 재량적 절차에 의하게 되어 있어서 행정적 재판으로서의 성질을 가진다.
_ 따라서 상속재산분할심판에 있어서 당사자는 단순히 가사소송규칙 제114조에서 규정하는 이해관계인의 성명과 주소, 공동상속인 중 상속재산으로부터 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 때에는 그 내용, 상속재산의 목록을 기재하여 그 분할을 구하는 취지를 청구하면 족하고, 분할의
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방법을 구체적으로 청구할 필요는 없으며 비록 분할방법에 관한 구체적인 내용을 청구하여도 법원에 대하여는 분할방법에 관한 당사자의 제안으로서의 의의를 가짐에 그치고 그 구체적 내용이 법원의 판단을 법적으로 구속하는 것은 아니다.
_ 그러나 상속재산의 특정에 대하여는 당사자가 법원에 현출하지 않는 한 법원 스스로 상속재산의 범위를 알기 어려우므로 당사자주의적 심리에 친한 사항으로 당사자는 법원에 대하여 절차협력의무 내지 사안해명의무를 진다고 할 것이다. 따라서 다수의 부동산을 상속재산으로서 분할을 청구하였음에도 분할해야 할 부동산 중 대부분의 건물에 관하여 그 특정에 필요한 사항을 명확하게 하지 않을 뿐만 아니라, 신청을 유지할 의사가 없음을 표명하고, 법원의 석명에 협력할 의사도 인정되지 않는 상태이기 때문에 신청인들에게는 상속재산의 특정에 관한 사안해명의무 해태가 있다고 하여 신청을 부적법하다고 각하한 사례 주18) 가 있다.
주18)
구마모토가정재판소 평성 10.3.11, 가정재판월보 제50권 9호, 134면.


2.분할심판의 당사자
(1) 신청인
(가) 공동상속인
_ 각 공동상속인은 상속재산분할을 청구할 수 있다( 민법 제1013조). 공동상속인 전원이 신청하여도 차이는 없다. 실제로 협의를 거부하고 있는 상속인으로부터의 신청도 부적법하지는 않다.
_ ① 구체적 상속분이 0인 상속인의 신청적격: 구체적 상속분은 심판의 전제로서 심리의 결과 판단되는 것이므로 특별수익( 민법 제1008조)으로 인하여 구체적 상속분이 0인 상속인도 상속재산분할의 당사자로서 참가하여야만 한다.
_ ② 공동상속인의 1인이 행방불명인 경우: 공동상속인의 1인이 행방불명인 경우에는 그를 위한 부재자재산관리인을 선임하여 위 재산관리인과 다른 공동상속인과의 사이에 분할의 협의, 심판을 할 것이다. 주19)
주19)
구귀충언, 곡구지평 편집, 신판주석민법(27) (이등창사 집필), 351면 ; 강본화웅, "상속인カ"행방부명우は생사부명の장합の유산분할수속," 판례タイムズ No. 688, 40면.


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_ 상속재산분할 전에 행방불명자가 사망한 경우에 상속재산분할이 무효로 되는 것은 아니다. 주20) 상속개시 전으로 그 사망시가 확정된 경우도 뒤에서 보는 바와 같이 상속인이 아닌 자를 참가시켜 행한 분할과 같이 해석하여야 할 것이다.
주20)
구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 351면; 재등수부, 국지신남 편, 주해 가사심판법, 477면.


(나) 포괄수증자와 유언집행자
_ 포괄수증자는 상속인과 동일한 권리의무가 있기 때문에( 민법 제1078조) 분할의 당사자가 되어야 한다는 데에 리설이 없다.
_ 그러나 유언집행자의 지정( 민법 제1093조) 또는 선임( 민법 제1096조)이 있는 경우에도 포괄수증자가 그대로 분할의 당사자로 되는가 아니면 유언집행자가 포괄수증자를 대신하여 당사자로 되어야 하는가가 문제된다.
_ 일설은 상속인은 상속재산의 처분권을 가지지 않고, 유언집행자가 상속재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 행할 권리의무가 있으므로( 민법 제1101조), 유언이 공동상속인간의 상속재산의 분할에 대해서는 언급하지 않고 단지 포괄적 유증에 대해서만 정하고 있는 경우에는, 수증자에 대신하여 유언집행자가 분할의 당사자가 되어야 한다고 한다. 주21)
주21)
김주수, 친족상속법(제 5전정판), 법문사, 2000, 558면; 재등수부, 국지신남 편, 전게서 , 477면.

_ 그러나 유언집행자의 당사자적격은 분할을 "유언의 집행에 필요한 행위"로 볼 수 있는가에 달려 있다고 할 것인데, 유언이 상속재산의 분할에 대해서는 언급하지 않고 단지 포괄유증에 대해서만 정하고 있는 경우에는 포괄수증자는 상속개시와 동시에 당연히 상속재산에 대한 권리를 취득하고 공동상속인 또는 다른 포괄수증자와 공동소유관계에 있게 되므로 집행으로서 특별한 행위를 할 필요가 없고 유언집행자가 상속재산의 귀속에 관여할 여지는 없다. 따라서 포괄수증자에 대신하여 유언집행자가 분할협의에 참가하거나 분할심판의 신청을 하는 것은 이러한 유언의 집행에 필요한 행위라고 할 수 없다.
_ 한편으로 유언이 상속재산 중 적극재산을 처분하여 부담을 완제하고
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잔여재산을 일정비율로 분배하여야 하는 것을 내용으로 하는 이른바 청산형의 포괄유증을 한 경우에는 유언에 나타난 내용을 실현하기 위해서 상속재산의 전부를 파악하는 것이 불가결하기 때문에 유언집행자에게 상속재산을 청산처분할 권한이 부여되고 유언집행자는 상속재산 전체에 대한 관리처분권을 가지게 된다. 그러나 이 경우에도 상속재산분할의 실행 자체가 유언집행자에게 위임되기 때문에 분할심판의 당사자적격을 논할 필요가 없다. 따라서 어느 경우이든 유언집행자는 분할의 당사자로 될 필요가 없으며 이해관계인으로 될 뿐이라고 할 것이다. 주22)
주22)
동지, 구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 350면; 석원추야, "유언집행자の유산분할수속당사고적격," 판예タイムズ No.688, 131면.


(다) 분할 전의 상속분의 양수인
_ 상속재산분할 전의 상속분의 양수인은 다른 공동상속인으로부터 양수권의 행사를 받지 않는 한( 민법 제1011조), 공동상속인과 동일한 권리의무를 가지기 때문에 분할의 당사자가 된다.

(라) 상속분의 양도인
_ 상속인이어도 자기의 상속분 전부를 타에 양도한 경우는 상속분이 없기 때문에 상속재산분할의 당사자적격이 없다. 주23) 그러나 양도인이 상속인으로서 등기명의를 가지고 있는 경우에는 상속재산분할에 의한 등기절차를 위해 양도인의 협력이 필요하게 되므로 이해관계인으로서 절차에 참가시켜야 할 경우도 있을 것이다. 주24)
주23)
길본준웅, "상속분, 지분の양도と유산분할," 별책 판례 タイムズ No.8, 200면 ; 대판고결 소화 54.7.6. 가정재판월보 제32권 3호, 96면.

주24)
동지 김정종, 전게논문, 194면; 구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 348면; 재등수부, 국지신남 편, 전게서, 478면.


(마) 사후인지 등의 청구자
_ 사후에 인지를 청구하거나 피상속인과의 파양무효 또는 리혼무효의 소 및 피상속인을 당사자로 부를 정하는 소, 친생자관계존재확인의 소를 제기한 경우 그 소의 제기만으로 인지 등의 청구자가 상속재산분할절차에 당사자로서 참가할 수는 없지만 후일 그 청구를 인용하는 재판이 확정되면 상속인인 지위를 가지게 되어 상속재산분할절차에 참가할 수 있고, 주25) 상속재산분할절차가 이미 종료된 경우에는 다른 공동상속인에게 가액청구를 할 수 있다( 민법 제1014조).
주25)


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(바) 태아
_ 태아는 상속개시 전에 포태되어 있고, 상속개시까지에 출생하지 않은 자이다. 민법은 태아는 상속순위에 관하여 이미 출생한 것으로 간주하고( 민법 제1000조 제3항), 사산한 경우는 처음부터 존재하지 않았던 것과 같게 본다. 이 태아의 상속법상의 지위에 대하여 살아서 출생한때에 비로소 상속개시시에 소급하여 권리를 취득할 능력이 있다고 하는 정지조건설, 주26) 사산의 경우에 상속개시시에 소급하여 능력이 없었던 것으로 된다는 해제조건설 주27) 이 있고 판례 주28) 는 전자의 입장을 취하고 있다. 상속재산분할절차에 있어서 이 판예의 입장에 의한다면 태아는 상속재산분할절차에 참가할 수 없는 것으로 된다.
주26)

주27)

주28)

_ 그러나 상속인으로 되는 태아는 상속개시로부터 300일 내에 출생할 것이고 상속재산분할절차가 끝나기 위해서는 상속개시로부터 상당한 시간이 소요될 것이 예상되므로 생활의 급박 등 특별한 사정이 없는 한 상속재산분할절차를 중지하여야 할 것이다. 그러나 태아의 출생을 기다릴 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 정지조건설을 취하는 판예의 입장에 따라 태아를 제외하고 분할절차를 진행할 수 있다. 분할절차 종료 후에 태어난 태아에 대하여는 민법 제1014조가 유추적용되어야 할 것이다.


(2) 상대방
_ 상속재산분할심판은 공동상속인 사이에 있어서 상속재산공유의 상태를 해소하여 각 상속인에게 배분 귀속시키는 절차이므로 공동상속인 전원에 대하여 합일적으로 확정할 것을 요한다. 따라서 가사소송규칙 제110조는 상속재산분할심판은 상속인 중의 1인 또는 수인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로 하여 청구하여야 한다고 하고 있다. 이는 필요적 공동소송과 유사한 성격을 가지므로 가사소송법 제47조에 의하여 민사소송법 중 필요적 공동소송에 관한 규정이 준용된다. 그러므로 상대방으로서 표시하여야 할 공동상속인이 흠결되어 있을 경우 가정법원은 신청인에게
[764]
이의 보정을 명하고 심리종결시까지 신청인이 상대방을 추가하거나( 민사소송법 제63조의2의 준용) 별도의 심판청구를 하여 이를 병합시키지 않는 경우에는 부적법한 심판청구로서 각하하여야 할 것이다.
_ 또한, 필요적 공동소송에서 일부 청구인에 의한 소취하의 효력을 인정하게 되면 그 소의 당사자로서 나머지 일부의 청구인들만이 남게 되어 부적법한 소가 되고, 그에 따라 나머지 청구인들의 소송수행의 이익을 해하게 되므로 일부 청구인이 소를 취하하더라도 그 효력은 생기지 않는다. 주29)
주29)


(3) 이해관계인
_ 분할의 당사자 이외에 상속재산분할의 실시에 대하여 법률상 이해관계를 가지는 자는 재판장의 허가를 받아 상속재산분할절차에 참가할 수 있고, 재판장은 상당하다고 인정하는 경우에는 심판청구에 관하여 이해관계 있는 자를 절차에 참가하게 할 수 있다( 가사소송법 제37조). 이 경우의 이해관계인으로는 상속채권자, 특정수증자, 상속재산의 일부를 매수한 자, 기타 상속재산에 대해 권리를 가지는 자로서 용역권담보권자 또는 상속인의 채권자 등이 있다.
_ 상속재산의 전부 또는 일부의 소유권이 자기에게 속한다고 주장하는 제3자(예를 들면 명의신탁임을 주장하는 자)가 이해관계인으로서 분할절차에 참가하여 자기의 권리를 주장할 수 있는가가 문제될 수 있으나 상속재산분할절차는 비송사건의 성질을 가지고 있어 제3자의 권리의 확정에는 유효한 절차가 아닌 점, 그러한 제3자는 분할당사자를 상대방으로 권리 그 자체의 존부확인의 소를 제기하여 그 권리를 주장할 수 있다는 점 등에 비추어 이해관계 인에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. 주30)
주30)

_ 이해관계인으로부터 참가의 청구가 있었으나 법원이 참가의 기회를 부여하지 않은 경우라도 이 결정에 대하여 불복할 수는 없으나( 가사소송규칙 제22조 제3항), 이해관계인도 법원이 행한 분할에 대하여 즉시항고를 할 수 있다( 가사소송규칙 제116조).

[765]


3.신청의 요건
(1) 법률상 상속재산분할이 제한되고 있지 않을 것
_ 공동상속인 중에 이른바 상속의 승인, 포기를 위한 숙려기간중에 있는 자가 있는 경우( 민법 제1019조)에는 상속인이 확정되지 않으므로 분할할 수 없다. 공동상속인이 한정승인을 한 경우( 민법 제1028조 이하)나 재산분리의 심판이 있었던 경우( 파산법 제1045조 이하), 상속재산에 대해 파산선고가 있었던 경우( 파산법 제5조, 제199조)에는 상속재산 전체에 대하여 청산이 행하여지므로 분할할 여지가 없다.

(2) 유언이나 공동상속인 전원의 협의에 의해 상속재산분할이 금지되고 있지 않을 것
_ 피상속인은 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간 내에서 상속재산의 분할을 금지할 수 있다( 민법 제1012조). 유언으로 상속개시로부터 5년을 초과한 기간 동안 분할을 금지한 경우에는 민법 제137조에 의하여 피상속인의 의사를 해석하게 될 것이나 일반적으로 전부무효로 할 경우는 극히 드물 것이고 보통은 5년을 경과하면 분할을 신청할 수 있다고 할 것이다. 그러나 분할금지기간 내에 분할을 필요로 하는 가정적 또는 사회적 사정이 발생한 경우 분할을 행할 수 있는가에 대하여 적극설이 일본의 통설 주31) 이다.
주31)
재등수부, 국지신남 편, 전게서, 484면; 상전철일랑, "상속재산분할の금지," 가족법대계 Ⅶ, 53면은 분할금지의 유언은 획일적으로 해석할 것이 아니라 특정상속인 또는 전상속인의 이익을 위하여 분할금지의 유언이 행하여져 있는 경우에 특정상속인의 동의 도는 전상속인의 합의가 있는 경우에만 기간 전에 분할이 가능하다고 해석하고 있다.

_ 공동상속인의 협의에 의한 상속재산분할의 금지에 대하여는 민법에 규정이 없으나 재산권자인 상속인의 의사를 존중하여 가능하다고 해석할 것이다. 주32) 이 경우 민법 제268조 제1항 단서를 유추적용하여 5년 내의 기간으로 상속재산 분할금지의 약정을 할 수 있을 뿐이라고 해석되고, 만일 별도로 기간을 정하지 않은 경우에는 5년의 기간으로 분할금지약정을 한 것으로 보아야 할 것이다.
주32)
개정증보 법원실무제요 가사, 법원행정처(1994), 822면; 구귀충언, 곡구지평 편집, 전게서, 355면; 대법원 2002.1.23.자 99스49 결정.


[766]

(3) 유언에 의한 분할방법의 지정이나 제3자에 대한 분할방법의 지정의 위탁이 없을 것
_ 유언에 의하여 상속재산분할의 방법이 지정되거나 제3자에 대해 분할방법의 지정이 위탁된 경우( 민법 제1012조), 분할의 실행은 유언의 내용에 따라 유언집행자 또는 위탁을 받은 제3자에게 위임되기 때문에 상속재산분할신청을 할 수 없다.
_ 그러나 유언이 무효이거나, 상속재산의 일부에 대해서만 분할방법의 지정이 행해진 경우, 또는 위탁을 받은 제3자가 지정을 실행하지 않는 경우에는 상속재산분할의 심판신청이 허용된다.

(4) 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니하였을 것
_ 공동상속인간에 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 각 공동상속인은 법원에 그 분할을 청구할 수 있다( 민법 제1013조 제2항에 의한 동법 제269조의 준용). 협의가 성립하지 않았을 것(이하 협의부성립이라고만 한다)을 문자 그대로 해석하면 공동상속인 전원이 협의를 하였으나 결국 협의가 성립하지 않았을 것을 요하게 되지만 학설은 이 요건을 넓게 해석하여 "협의를 할 수 없는 경우"도 이에 포함시키고 있다. 협의를 행할 수 없을 때란 공동상속인 중에 행방 또는 생사가 불명인 자가 있는 경우, 공동상속인의 1인 혹은 수인이 상속재산을 점유하며 다른 상속인의 협의요청에 응하지 않는 경우, 일부 상속인이 정신병자인 경우, 태아가 있는 경우, 공동상속인에 관한 신분의 존부·형성·소멸에 관한 소송이 현재 계속중인 경우 등을 생각할 수 있다. 이 중 마지막 두 경우는 협의를 중지하여 그 결과를 기다리는 것이 바람직하나 만일 분할을 빨리 하여야 할 사정이 있다면 협의를 할 수 없는 경우로 보아 심판청구를 허용하여야 할 것이다. 협의불성립에 분할방법이 아닌 분할여부에 대하여 의견이 일치하지 않는 경우도 포함된다고 보느냐에 대해 반대설 주33) 이 있으나 분할방법을 넓게 해석하여 이를 긍정하여야 할 것이다. 주34)
주33)

주34)
동지, 김주수, 전게서, 564면.


[767]


4.분할의 대상
_ 상속재산분할의 심판은 상속재산에 대하여 실행된다. 이 상속재산이란, 상속인이 상속의 개시에 의해 피상속인으로부터 포괄적으로 승계한 피상속인에 속하였던 일체의 권리의무이다( 민법 제1005조 본문). 단 예외로서, 피상속인의 일신에 전속하는 권리의무는 그 권리의무의 주체의 사망에 의해 소멸하기 때문에 승계되지 않는다(동조 단서).
_ 그러나 상속재산 중에서도 그 성질 등에 비추어 상속재산분할의 대상에서 제외되는 것이 있을 뿐만 아니라 상속재산의 분할이 상속개시의 시로부터 시간의 경과가 있은 후에 행하여지기 때문에 그 사이에 상속재산을 구성하는 개개의 권리의무 자체가 멸실, 훼손되기도 하고, 상속재산 그 자체로부터 임료, 이자, 배당금 등의 법정과실이 발생하기도 하는 등 변동하므로 종래부터 상속의 대상과 분할의 대상과는 다른 시각에서 고찰하여야 할 요소가 있다는 것이 지적되어 왔다.
_ 이하 분할심판에 있어서 분할의 대상에 대하여 문제로 되는 권리의무에 대하여 살펴보기로 한다.
(1) 상속재산에 속하지만 분할의 대상으로 되는지 여부가 문제로 되는 권리의무
(가) 가분채권
_ 예금채권이나 손해배상청구권 등의 가분채권에 대해서는 다수설 주35) 과 실무례 주36) 가 예로부터 상속개시와 동시에 그 법정상속분에 따라 법률상 당연히 분할되는 것으로서 분할의 대상이 아니라고 하여 왔다.
주35)

주36)
서울고등법원 1991.1.18. 선고 89르2400 판결(하집 1991-1, 641면), 일본 최고재판소 소화 29.4,8. 판결, 최고재판소판례집 제8권 4호, 819면; 동 소화 50.3.6. 판결, 최고재판소판례집 제29권 3호, 203면.

_ 생각건대 급부의 성질상 가분채권인 것도 당사자의 의사표시에 의해 부가분채권으로 할 수 있으며( 민법 제409조), 가분채권이 항상 분할의 대상이 되지 않는다고 해석하면 초과특별수익자가 있는 경우에는 초과특별
[768]
수익자는 초과액을 반환하지 않으면서 가분채권에 대해서는 법정상속분의 비율로 분할받게 될 것이고, 특별수익자나 기여자가 있는데, 상속재산으로 가분채권만이 있는 경우 특별수익자는 자기의 상속분 이상으로 분할받게 되고, 기여자는 기여분을 평가받지 못하게 될 것인데 이때 나머지 상속인에게 별소인 부당리득반환청구로 해결하도록 하기보다는 분할심판에서 일거에 해결하도록 하는 것이 당사자의 형평에도 부합한다는 것 등을 고려해 볼 때 가분채권을 분할심판의 대상으로 하는 것에 대하여 공동상속인 사이에 이의가 없거나 이것을 포함하여 분할을 행하는 것이 상속인 사이의 구체적 형평을 실현하는 데 적당한 경우에는 가분채권도 분할심판의 대상으로 할 수 있다고 할 것이다. 주37) 단 채무자를 보호하기 위하여서는 가분채권을 분할심판의 대상으로 한다는 사실을 채권양도에 준하는 방법으로 채무자에게 알리지 않으면 그 자에게 대항하지 못한다고 할 것이다.
주37)
동지, 윤진수, "상속재산 분할에 있어서 초과특별수익의 취급," 판례월보 제333호(1998.6), 25면에서는 예금채권의 예를 들어, 이 경우에는 현재 금융기관의 실무도 공동상속인들 전원의 예금지급청구가 있을 때에만 금융기관이 이에 응하고 있다고 한다; 박태준, "심판에 의한 상속재산 분할," 실무연구 Ⅵ, 서울가정법원, 147면; 서울가정법원 1993.3.18. 선고 92느6810 심판, 하급심판결집에 실리지 않은 것으로 예김채권을 분할대상으로 하는 데 이의가 없는 경우이다.


(나) 가분채무
_ 금전채무 등의 가분채무에 대하여 당연분할되는 것으로 한다면 상속인 중에 무자력자가 있는 경우, 채권자는 불의의 손해를 입고 거래의 안전을 해하기 때문에 가분채무에 대해 공동상속인간에는 불가분인 채무로 되는 것으로서 일반적으로 분할의 대상으로 된다고 하는 설, 주38) 또는 채권자의 동의를 조건으로 이것을 긍정하는 설이 있지만, 다수설, 주39) 판례 주40) 는 당연히 분할되고 분할의 대상으로 할 여지를
[769]
인정하지 않는다.
주38)

주39)

주40)
대법원 1997.6.24. 선고 97다8809 판결(공 1997하, 2285면), 일본 대심원. 소화 5.12.4. 결정, 대심원판예집 제9권, 1118면; 대판지판 소화 3.5.13, 판예시보 제87호, 8면.


(다) 부가분채무
_ ① 부가분채무는 성질상 또는 당사자의 의사에 의해 급부가 불가분적으로 취급되므로 불가분채권과 마찬가지로 분할의 대상이 된다고 보는 것이 일반적인 견해인 것 같다. 그러나 공동상속인들 사이에 그 중 1인이 그 불가분채무를 단독으로 이행하기로 하는 분할협의가 이루어졌더라도 이는 그들 사이의 내부문제일 뿐이므로 그 분할에 대한 채권자의 승낙이 있거나 채무인수의 요건을 갖추지 못하는 한 채권자에게 대항할 수 없다고 본다. 주41)
주41)

_ 따라서 이러한 점에 비추어 채무의 분할은 고유의 상속재산분할 개념과는 거리가 있다고 할 것이고, 이러한 의미에서 상속채무는 가분채무이든, 불가분채무이든 심판에 의한 상속재산분할의 대상으로 되지 않는 것이 아닌가 하는 의문이 있고, 견해에 따라서는 부가분채무에 관하여 상속이 개시된 경우 공동상속인들이 상속지분에 따라서만 채무를 부담한다면 채권자는 계약목적을 달성할 수 없을 것이므로, 각 공동상속인들이 불가분적으로 채무를 부담하고, 다만 상호간의 분담부분만 협의의 대상이 된다고 보아야 할 것이라고 한다. 주42)
주42)

_ 우리 판례 주43) 는 학설상 부가분채무로 분류되는 건물철거의무나 소유권이전등기의무 등을 공동상속한 경우에도 이를 불가분채무이기는 하나 상속인들은 각자 그 지분의 한도 내에서 목적물 전체에 대한 의무를 부담한다고 하여 사실상 가분적인 것으로 처리하고 있는 한편으로, 상속인들 중 1인이 피상속인이 이전등기의무를 지고 있는 부동산을 단독으로 소유하기로 하는 협의에 의한 상속재산분할이 이루어지고 상속인 단독명의로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 분할의 소급효를 이유로 나머지
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상속인들은 그 부동산을 상속한 것이 아니고 현재 등기부상의 등기명의자가 아니라고 하여 이전등기의무도 부담하지 않고, 매매목적물에 대한 소유권취득과 함께 피상속인이 매수인에게 부담하던 소유권이전등기의무까지도 단독으로 전부 승계받게 된다고 한다. 주44)
주43)
건물철거의무에 관하여는 대법원 1980.6.24. 선고 80다756 판결(공 638, 12961면); 소유권이전등기의무에 관하여는 대법원 1979.2.27. 선고 78다2281 판결(공 610, l1854면).

주44)

_ 그러나 후자의 판결에 대하여는 상속이 개시될 때까지 매수인에게 이전등기가 마쳐지지 않은 부동산은 여전히 상속재산분할의 대상이 되는 것이고, 한편 피상속인이 부담하던 그 부동산에 관한 소유권이전등기의무도 부가분채무이므로 역시 그 부동산 소유권과는 별도로 상속인들에게 포괄적으로 상속되어 상속재산분할의 대상이 된다 할 것이다. 따라서 공동상속인들 사이에 그 중 1인이 소유권이전등기의무를 단독으로 전부 이행하기로 하는 분할협의를 하였더라도 매수인이 이를 승낙하거나 채무인수의 요건을 갖추었을 때만 매수인에게 대항할 수 있다 할 것이므로, 부동산 소유권을 상속인 중 1인에게 귀속시키는 분할협의에 따라 특정 상속인 단독 명의로 이전등기가 마쳐졌다는 사정만으로 곧바로 그 부동산이 상속재산에서 제외될 뿐만 아니라 그 부동산에 대한 이전등기의무(이전등기의무의 존재를 상속인들이 알았는지 여부는 나타나 있지 않다. 만약 상속인들이 그 의무의 존재를 알면서 그 부동산을 상속인 중 1인에게 귀속시켰다면 분할협의의 해석상 소유권이전등기의무도 그에게 귀속시킨 것으로 해석할 수 있을 것이나 역시 매수인에게 대항할 수는 없을 것이다)까지도 상속채무에서 제외되는 것으로 성질이 변경된다고 해석하는 것은 무리이고, 현재 등기명의인인지 여부는 소유권이전등기의무의 성립 내지 그 의무의 포괄승계와는 반드시 논리적 상관성이 없고 분할에 의하여 목적물을 특정 상속인이 취득하
     
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